Bitcoin & smartcontracts: Un análisis jurídico de estos frente a la intermediación financiera

Artículo de opinión de: María Isabel Aguilar Goez
Analista del Observatorio en Comercio, Inversión y Desarrollo
Universidad EAFIT

Las crisis financieras y la pérdida de confianza en el sistema bancario, son unas de las razones por las cuales se han ingeniado mecanismos de financiación que no implican la participación de un intermediario. Este proceso de desintermediación financiera ha implicado un desarrollo creciente de los mercados financieros, −especialmente del de capitales−, y la consecuente pérdida de relevancia de los productos bancarios más tradicionales (Ruiz, 2014).

El avance tecnológico de los últimos años es tal vez el factor más importante en el proceso de transformación del sistema financiero ya que por medio de la tecnología se permite administrar la información más fácilmente, bajo la premisa de que la esta constituye el activo más importante para gestionar la compraventa de los títulos, el pago de las correspondientes obligaciones y la solución de los posibles conflictos e incumplimientos en los mandatos contractuales.

Así las cosas, en un mundo tan interconectado y cada vez más dominado por la tecnología, la innovación nace de la necesidad de las nuevas generaciones de evitar cualquier tipo de contacto con entidades bancarias o intermediarios financieros, lo cual se traduce en la creación de nuevos instrumentos, como por ejemplo las plataformas Blockchain, la moneda digital Bitcoin y los “contratos inteligentes” (en adelante, smartcontracts).

Todo este tipo de mecanismos hacen parte del FinTech, entendido como un movimiento que cubre desde innovaciones digitales hasta modelos de negocios habilitados para innovar en el sector financiero. De la misma manera, instrumentos como estos, pueden revolucionar la forma en que las empresas existentes crean y entregan productos y servicios, ofrecen nuevas puertas de entrada para el emprendimiento, democratizan el acceso a los servicios financieros, pero también crean problemas significativos de privacidad, regulación y aplicación de la ley (Philippon, 2016).

En este artículo corto, se pretende explicar en qué consiste la plataforma Blockchain, la moneda Bitcoin y los smartcontracts, su funcionamiento, su potencial impacto en la legislación y en el sector financiero así como los beneficios y riesgos que representan para los usuarios, clientes o inversionistas.

Se podría definir Blockchain como una base de datos autoritaria o una plataforma descentralizada. Esto quiere decir que cuando alguien solicita una transacción, esta solicitud es manejada o transmitida a una red peer to peer (P2P), en otras palabras, no existe un administrador central sino que cada computadora por sí sola es un participante y hace parte de una red. De esta manera, la transacción es confirmada por medio de la crypto-moneda (cyptocurrency), la cual constituye el medio de cambio. 

Posteriormente las técnicas de encriptación utilizadas permiten la creación de unidades de bitcoin, como una especie de activo digital y se procede a verificar la transferencia de fondos (Nakamoto, 2009). Este activo no tiene valor intrínseco, es decir, no es redimible o convertible a otro commodity como el oro, no tiene forma física y su creación no depende ni está determinada por un banco central u otro tipo de intermediario, ya que la red está completamente descentralizada (Blockgeeks, 2016).

De esta manera, el valor extrínseco de esta moneda está basado en la aceptación voluntaria de quienes escogen negociar o comprar con esta. Actualmente, bitcoin es la crypto-moneda más utilizada con la tasa de capitalización más alta del mercado, que más se intercambia a otras monedas y es usada frecuentemente por los pequeños empresarios. A pesar de esto, existen otras crypto-monedas que están siendo desarrolladas con características y diseños distintos a la misma (Norton Rose Fullbright, 2014). 

Respecto a los smartcontracts, se entienden estos como protocolos digitales que facilitan la verificación, la ejecución y el cumplimiento de lo que se contiene en los códigos (Kiwiat, 2015). Son instrumentos que ayudan a intercambiar dinero, propiedades, participaciones, acciones o cualquier valor en un ambiente libre de conflicto, evadiendo la necesidad de un intermediario, por medio de la plataforma de Blockchain, aunque no necesariamente ligados a ésta y utilizando como moneda de pago digital a bitcoin. Dichos contratos están expresados en un lenguaje de código y son guardados, replicados en el sistema y supervisados por la red descentralizada de computadores que dirigen la cadena de bloques de datos Blockchain.

Una de las diferencias más puntuales con los contratos tradicionales es lenguaje, en tanto los smartcontracts se refieren específicamente al uso del código similar a un lenguaje de programación como JavaScript o HTML para articular, verificar y ejecutar un acuerdo entre las partes (Stark, 2016), mientras que un contrato típico se redacta utilizando lenguaje natural y está sujeto a las reglas de interpretación de la ley.

El hecho de representar los términos contractuales mediante un código, en lugar del lenguaje natural, podría traer claridad y previsibilidad a los acuerdos. Un smartcontract podría ser probado en contra de cualquier conjunto de hechos materiales, lo cual permite a los abogados de cada parte del acuerdo, saber exactamente cómo se ejecutaría el contrato, digitalmente hablando.

Ahora bien, es importante destacar que esta herramienta ya está siendo ampliamente utilizada, en lo que respecta al sector financiero, algunas instituciones como Nasdaq en asociación con Chain están desarrollando plataformas de negociación de acciones en el mercado privado (Ibíd.). Asimismo, teniendo en cuenta que los activos y los valores desmaterializados se transan a través de un sistema de negociación, es decir, que se realizan de manera electrónica, este tipo de contratos podrían ser un complemento, en tanto lenguaje utilizado no es natural o convencional, sino expresado en códigos. 

En principio, estos contratos podrían usarse para todo tipo de situaciones, desde derivados hasta primas de seguros, incumplimientos contractuales, créditos, servicios financieros y crowdfunding. Sin embargo, incluso este tipo de contratos de carácter auto-ejecutables, tendrán que hacer referencia a términos legales y conceptos que definirán los derechos de cada parte y si su relación conduce a un litigio. Como consecuencia de esto, la aparición de los smartcontracts conducirá a una reevaluación de la práctica común, ya que tanto los abogados como los clientes deberán determinar qué acuerdos y términos son los más adecuados para codificar, cuáles deberían permanecer en leguaje convencional y cómo combinar los mejores aspectos de cada uno(Ibid.).

La postura de los abogados al enfrentarse a las potenciales implicaciones de los smartcontracts podría ser muy diversa, bien sea una postura reacia o escéptica que afirme que este tipo de contratos inteligentes nunca van a reemplazar a los tradicionales en su totalidad o una actitud menos radical orientada a aceptar su existencia y asesorar a los clientes sobre los riesgos que traen, eso sí ,teniendo siempre presente que aún existen muchos tipos de acuerdos que difícilmente podrán expresarse plenamente en código o ejecutarse en un ordenador, por ejemplo, aquellos que implican el desempeño humano u obligaciones de hacer intuito persone, en lugar del intercambio de activos desmaterializados.

Es pertinente aclarar que si bien estos contratos y la moneda digital están tomando mucha fuerza actualmente, se deben analizar varios aspectos, riesgos y consecuencias, desde lo internacional a lo local. En términos de gobernabilidad financiera internacional, según Zapata (2012), el concepto se enmarca dentro de la discusión más amplia sobre si el derecho debe responder a los fenómenos de rango internacional o si la respuesta debe ser dada por los sistemas locales. En el caso monetario y financiero se trata de identificar un sistema normativo apto para regular el fenómeno económico de la internacionalización. Puesto en términos precisos, la gobernabilidad financiera internacional es la respuesta desde el punto de vista del derecho, a la internacionalización financiera y monetaria.

Teniendo en cuenta esta definición, fenómenos como los descritos, que permitirían hacer una transacción sin ningún tipo de intermediario es una cuestión nivel mundial que se debe enfrentar con soluciones jurídicas que abarquen todo el sistema, en vista del riesgo sistémico que podría generar en el mercado y por las repercusiones que pueda tener esto en los derechos de los inversionistas. 

Cabe preguntarse entonces, en caso de un conflicto, ¿Cuál sería la ley aplicable?, o ¿Qué pasaría si el código no suple alguna necesidad del contrato? A parte de esto, en términos tributarios, una vez efectuada la transacción y generada la renta ¿Cómo se cobraría ese impuesto? ¿Quién lo cobraría? Por otro lado, si no existe un intermediario para la transacción o compra de unas acciones, ¿De qué manera se llevará a cabo todo el procedimiento relativo a SARLAFT (Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo), teniendo en cuenta el anonimato de las partes? o ¿Cómo van a ser regulados los intercambios? ¿Cómo se van invalidar las transacciones fraudulentas cuando todas las transacciones utilizando bitcoin, son irreversibles?
Respecto al asunto tributario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado que la crypto-moneda bitcoin, al momento de ser intercambiada por una moneda tradicional está exenta de impuesto al valor agregado (Skatteverket v David Hedqvist Case C-264/14). Como consecuencia de esta postura del TJEU, algunos de los países miembros de la UE que han sostenido que la crypto-moneda bitcoin está sujeta a IVA, deben cambiar esta determinación y exceptuarla de este impuesto.
En cuanto a los otros riesgos que esta moneda representa, al ser almacenada en una cartera digital, puede ser “hackeada” o simplemente el hecho de olvidar la contraseña de la cartera implicaría la pérdida del dinero que contiene, ya que de acuerdo con la Autoridad Bancaria Europea, no existen agencias centrales que guarden las contraseñas o emitan unas nuevas (European Banking Authority, 2013) citado por (Norton Rose Fullbright, 2014).
Todos los interrogantes planteados anteriormente dependen en gran manera de la naturaleza que se le dé en un ordenamiento jurídico determinado, es decir, en algunos países como Reino Unido se ha catalogado como un “token”, en otros como un “voucher”, un commodity o simplemente como un activo o un capital para poder incluirlo sobre el impuesto sobre la renta (Ibid.). 

Finalmente, en lo ateniente al ordenamiento jurídico colombiano, la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el Concepto 2017008234-001 del 23 de febrero de 2017 manifestó que las monedas virtuales, como el bitcoin no son una moneda en este país y, por lo tanto, no constituyen un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, en otras palabras no es susceptible de ser recibido como medio de cumplimiento de las obligaciones. 

Bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países y en consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones que trata el Régimen Cambiario, expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.

Como se puede apreciar, la posición de las autoridades colombianas frente al tema se orienta a negar que bitcoin sea una moneda por los efectos que esto podría generar para adquirir bienes o para intercambiar ese “activo” por otras divisas, sin embargo en algún momento se le deberá darle una definición que permita aplicarle un tratamiento normativo distinto, sin olvidar que la política de –no regular- no siempre es la más efectiva, más aun cuando instrumentos como los explicados están adquiriendo muchos adeptos esto fundamentado en que las transacciones efectuadas no requieren a un intermediario ni pagar el costo adicional que ellos solicitan para obtener una rentabilidad y  solventar su mismo funcionamiento.

Referencias

• Blockgeeks. (2016, December 15). What Are Smart Contracts? A Beginner's Guide to Smart Contracts. Retrieved March 01, 2017. Recuperado de http://blockgeeks.com/guides/smart-contracts/
• European Banking Authority. (2013).,‘Warning to consumers on virtual currencies’ EBA/WRG/2013/01.Recuperado de: https://www.eba.europa.eu/documents/10180/598344/EBA+Warning+on+Virtual+Currencies.pdf 
• Kiviat, Trevor I. Beyond Bitcoin: Issues in Regulating Blockchain Transactions, 65 Duke L.J. 569 (2015). Recuperado de: http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol65/iss3/
• Nakamoto, S., Bitcoin: A Peer-To-Peer Electronic Cash System 8 (2009). Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf [https://perma.cc/MW6Y-WSCR].
• Norton Rose Fulbright.( 2014)., Bitcoin and your business: what you need to know. Consultado 17 de marzo 2017. Recuperado de: http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/119023/bitcoin-and-your-business-what-you-need-to-know
• Philippon, T. (2016)., The FinTech Opportunity. Recuperado de: http://pages.stern.nyu.edu/~tphilipp/papers/FinTech.pdf
• Pohjanpalo, K. (2014)., ‘Bitcoin judged commodity in Finland after failing money test’,. Recuperado de: https://www.bloomberg.com/news/articles/2014-01-19/bitcoin-becomes-commodity-in-finland-after-failing-currency-test
• Ruiz. E. (2014). “La nueva era de los mercados financieros y su globalización”. Recuperado de: http://oikonomics.uoc.edu/divulgacio/oikonomics/es/numero02/dossier/eruiz.html
• Stark, J.(2016)., How Close Are Smart Contracts to Impacting Real-World Law?., Recuperado de: http://www.coindesk.com/blockchain-smarts-contracts-real-world-law/
• Zapata, A. (2012). Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional de. Universidad del Externado.

International cooperation for corruption and tax havens: an obstacle in the way to reach the Sustainable Development Goals

Opinion article by: Maria Isabel Aguilar Goez *

Student of Law (Universidad EAFIT)

The collaboration of different subjects and actors in the international context is perceived as a useful tool to acquire all kinds of interests that can vary depending on the objectives of those actors. A recent event showed a cooperation that certainly obeys to the interest of a group and at the same time damages the interests of others. In this short article, the incident will be explained together with the influence that it has in the international community and how trough The Sustainable Development Goals (SDGs) the reasons that produce such a happening can be confronted.

Clearly, the Panama Papers have caused a global feeling of repulsion to corruption, the fact that such a happening exploded recently involving public figures, has risen a concern in the international community society about tax heavens. According to the International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ), the brother-in-law of China’s president, the children of Pakistan’s prime minister, the cousins of Syria’s dictator, the late father of David Cameron, Britain’s prime minister and also friends of Vladimir Putin, the president of Russia, all of them, did business with Mossack Fonseca, the law firm established in Panama that stands in the eye of the storm. The leak also provides details about the hidden financial dealings of 128 more politicians and public officials around the world and the cache of 11.5 million records shows how a global industry of law firms and big banks sells financial secrecy to politicians, fraudsters and drug traffickers as well as billionaires, celebrities and sports stars, says the ICIJ.

It is not the first time that the international cooperation that shall be implemented for poverty, climate change and many causes is used in the wrong way, more specifically for corruption. This problem is all over the world making it poorer, less equal and is willing to keep it in that way “When politicians steal, they reduce the amount of public cash left over for roads or schools. When they give sweetheart contracts to their chums, they defraud taxpayers and deter honest firms from investing in their country. All this hobbles growth” (The Economist, 2016).

Surprisingly, a cooperative initiative was made in another sector as well, the ICIJ labels it as “the largest media collaboration ever undertaken” because it involved journalists working in more than 25 languages who “dug into Mossack Fonseca’s inner workings and traced the secret dealings of the law firm’s customers around the world. They shared information and hunted down leads generated by the leaked files using corporate filings, property records, financial disclosures, court documents and interviews with money laundering experts and law-enforcement officials” in the words of the Consortium.

Due to the undeniable intercommunication trough social media, the civil society from countries all over the globe, and also the governments pointed at the need of more regulation in the financial sector, such a measure is essential to progress on the Sustainable Development Goals. These objectives draw the guidelines to how we want to be at 2030, they are an integration but the ones that could help to prevent and fight for this kind of problems is the SDG number 10 that establishes the need of reduction of inequality and the SDG number 16 that talks about the importance of strong and transparent institutions in the process to obtain peace and justice.

The Sustainable Development Goal number ten aims to reduce inequality and it is evident that the goal is directly affected by tax shelters, however what some of its targets suggest could be very effective to fight this problematic issue First, the governments must ensure equal opportunities and should also reduce inequalities of outcome, including eliminating discriminatory laws, policies and practices and promoting appropriate legislation, policies and action in this regard. Second, fiscal, wage and social protection policies shall be adopted to progressively achieve greater equality, and third improve the regulation and monitoring of global financial markets and institutions and strengthen the implementation of such regulations (United Nations, 2015). In addition to this, it is also relevant to promote a transparency culture, since the globalization constitutes an undeniable fact it is necessary to promote a significant change in the minds of the society to not use this kinds of tools to protect their money. It is often that people with a higher income who live in financially unstable countries are tempted to consume the tax heavens services, under the believing of protecting their money but offshore companies are also used to evade taxes and hide illicit wealth.

Regarding to the SDG number 16 the governments should face this problem since they are obviously and directly affected by this issue. This goal establishes how important is to create and reform the institutions in order to make them transparent, effective and capable of developing trust in the citizens trough the promotion of inclusive societies and providing access to justice for all and build effective, accountable and inclusive institutions at all levels (United Nations, 2015). Besides , the interconnection between the goals is what makes them so special, to achieve this two goals, first there must be education, promotion of a honesty culture and total repulsion for such acts, the corruption problematic can low any progress made by a nation and discourages the people for the change and convince them that such a thing as the global society action and power doesn’t exist, when it is completely the opposite and the people needs to realize about this and, how the GG number 17 says, alliances for sustainable development must be created, because nothing is stronger than unity.

References

The Economist. (2016). The lesson of the Panama papers: More should be done to make offshore tax havens less murky, Apr 9th 2016, Available at: http://www.economist.com/news/leaders/21696532-more-should-be-done-make-offshore-tax-havens-less-murky-lesson-panama-papers

The International Consortium of Investigative Journalist. (2016). Giant Leak of Offshore Financial Records Exposes Global Array of Crime and Corruption: Millions of documents show heads of state, criminals and celebrities using secret hideaways in tax havens. Available at: https://panamapapers.icij.org/20160403-panama-papers-global-overview.html

United Nations. (2015). United Nations Sustainable Development Goals. Available at: http://www.un.org/sustainabledevelopment/sustainable-development-goals/

Reto para los Objetivos de Desarrollo Sostenible Número 16 y 17: El problema de la materialización de los derechos

Por: Maria Isabel Aguilar Goez
Analista del Observatorio en Comercio, Inversión y Desarrollo

Al momento de plantearse estas metas, era esencial construir un objetivo orientado hacia el fortalecimiento de las instituciones estatales e internacionales con el fin promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, principalmente por medio de la facilitación del acceso a la justicia y la creación de instituciones eficaces y celeras.

Dicha construcción es casi impensable sin aceptar, en primer lugar, la complejidad de la comunidad internacional, donde la diferenciación de los grados de gobernanza es clara y básica para conocer quiénes y en qué aspectos deben mejorar y cómo los diferentes actores de dicha comunidad pueden contribuir a la finalidad esperada.

El concepto de gobernanza alude a la manera como se regula un determinado tema o materia, es decir, se refiere al ejercicio de la autoridad para manejar los asuntos de un país en todos los niveles (UNDP, 1997). Cuando se habla de gobernanza global es porque intervienen distintos actores bajo diferentes normas en la comunidad internacional. Una vez claro esto se abordará la importancia de este concepto en el orden mundial, las variables lo componen, por qué a veces el nivel de gobernanza es diferencial en algunos territorios y cómo afecta esto al acceso a la justicia y el buen funcionamiento de la administración como prepuestos necesarios para la materialización de los derechos. De la misma manera, se tendrá en cuenta el concepto de comunidad internacional y cómo ella participa en la construcción de nuevas normas, que son esenciales para la articulación de todos los objetivos y para la creación de alianzas mundiales para el desarrollo (United Nations, 2015).

Para retomar el concepto de gobernanza, hay que destacar que este trasciende a los elementos de Estado, gobierno, régimen y buen gobierno. John Healey y Mark Robinson (1994) la definen como algo que implica un alto de nivel de efectividad organizacional acompañada con formulación y cumplimiento de políticas públicas relacionadas con la economía y el bienestar. También implica transparencia, contabilidad, participación política y ciudadana, todo esto bajo el imperio de la ley. Siendo así, entonces ¿Que sería lo opuesto? La definición del Banco Mundial (1989) sobre Bad Governance nos puede ayudar, según la institución, esta se caracteriza por burocracias no transparentes, sistemas legales ineficaces, abuso de poder, una sociedad civil desinteresada y desentendida de lo público y obviamente, la corrupción.

A nivel interno

Es claro que en la realidad, varios países encajan dentro de la última definición, en unos porque, si bien tienen toda la institucionalidad propia de una Estado democrático, ésta es deficiente y en otros porque simplemente carecen de ella. No es necesario irnos demasiado lejos para analizar un ejemplo clave, como lo es nuestro país, que indiscutiblemente hace parte de la primera hipótesis pero con unas particularidades.

En todas las constituciones se establece ese ideal de justicia y de Estado Democrático o Social de Derecho, que supone la existencia de toda una institucionalidad con el fin de promover los valores de justicia, igualdad y libertad como los más importantes en las teorías del Estado Moderno. Pero, ¿qué pasa pues cuando es solo algo ideal?, ¿qué tipo de medidas implementa un país para tratar de plasmar en la realidad aquello que dice de una manera tan bella y retorica en un papel que tiene tanta importancia jurídica?

Cada vez que un derecho nuevo es promulgado como resultado de diversas luchas políticas y sociales, de cierta manera se aquieta o se calla la batalla, por el simple de hecho de ya se tiene el derecho. Según Julieta Lemaitre (2009), los ciudadanos tendemos a amar el derecho con la creencia de que tiene poderes mágicos, ella elabora el concepto del fetichismo legal, como la acción de amar o idolatrar algo que no vemos pero sabemos que existe, y la meta es que se convierta en realidad. “¿Qué relación hay entre el fetichismo legal y la constitución política?, en que ambas están, existen, creemos en ella, pero no vemos que se hagan realidad”. Siendo así, debemos preguntarnos qué es lo que conduce a que la eficacia de las normas sea tan reducida.

Si bien en unos países se aprecia que el nivel de gobernabilidad que tienen es más prolongado, es decir, se ve una constante presencia del estado así sea en los sitios más recónditos, hay otros donde la presencia del mismo es diferencial, atendiendo a factores geográficos, ambientales etc. Cuando esto sucede en algunas territorialidades (la mayoría de las veces periféricas) el posicionamiento del estado es poco o casi nulo y eso abre la puerta a que se creen otros tipos de ordenamientos jurídicos, así sean dentro del mismo estado. Hablando desde el concepto positivista del derecho, se sabe que este es un fenómeno social (Prieto Sanchis, 2014) y si el gobierno no institucionaliza o regula algunos territorios su presencia será diferencial y con seguridad dará lugar a que se formen conjuntos de normas paralelos y hasta opuestos al gobierno central. No pretendo desviarme del objeto de este escrito hacia las razones del conflicto armado interno colombiano, sin embargo es un factor que se debe analizar en razón de que el problema de la materialización de los derechos radica en la ausencia de estado o de su funcionamiento deficiente.

Una vez explicada la tesis de la presencia diferencial, se entiende que hay algunos sectores donde el Estado tiene una innegable presencia, pero aun así su funcionamiento práctico es cuestionable. Tal vez el valor más importante que nos permite poner a trabajar toda la institucionalidad es el derecho de acceso a la justicia, el cual se constituye un medio para hacer efectivas nuestras prerrogativas, y es fundamental para avanzar en la problemática planteada.

El acceso a la justicia en sí mismo es un derecho que propende por la materialidad de todos los otros. La Encuesta Nacional de Necesidades jurídicas (ENNJ) es un diagnóstico cuantitativo de las necesidades jurídicas y del acceso a la justicia en las principales ciudades de Colombia financiado por el Banco Mundial, la Cámara de Comercio de Bogotá y el Ministerio de Justicia y del Derecho. Dicha encuesta da cuenta que los niveles de conflictividad en la población se presentan con más frecuencia en los sectores que sufren de pobreza, discapacidad y/o discriminación sexual (Uprimmy, La Rota, Lalinde & Santa, 2014), es decir, los sujetos vulnerables protegidos constitucionalmente los cuales son minoría y que tienen necesidades jurídicas básicas insatisfechas.

De esta metodología se logra sacar un aspecto muy importante que es la percepción acerca de la justicia. Los resultados fueron que, en términos generales, alrededor de la mitad de las personas creen que los son funcionarios son honestos mientras que la otra piensan que son corruptos o muy corruptos. Respecto al costo de la justicia la mayoría de los encuestados consideran que es cara o muy cara y que aparte es muy lenta.

Otro dato relevante da cuenta de que las personas que acudieron a las autoridades administrativas, tienen una peor percepción de los servicios estatales, sin embargo los que acuden a la rama judicial afirman que es muy costosa pero aún mejor que la administrativa. Por último, la pirámide de litigiosidad estudia cuantos de los conflictos que llegan a la jurisdicción efectivamente son resueltos, el producto de este estudio arroja una cifra muy baja y ciertamente preocupante, en tanto la brecha entre la demanda potencial total y las resoluciones cumplidas es bastante amplia.

Teniendo en cuenta esta información empírica, el problema a nivel interno radica en la implementación de políticas que promuevan la celeridad y la transparencia dentro de las instituciones. Una rama del poder tan esencial como lo es la rama ejecutiva, según los datos tiene muchísimos inconvenientes pragmáticos y es cuestionable que tal vez la rama con más capacidad para intervenir directamente con el ciudadano, sea la más deficiente.

De esta manera si se pretende el establecimiento de sociedades más justas debe procurarse (como bien lo mencionan los Objetivos del Desarrollo Sostenible) por fortalecer las instituciones nacionales pertinentes que le permitan al ciudadano sentirse más involucrado, mas cívico y comprometido, todo esto mediante la cooperación internacional, con miras a crear capacidad a todos los niveles. Aun así si este ciudadano vive en zonas periféricas dentro del país, en principio su ubicación no debería ser el aspecto determinante de sus derechos.

Es claro que la cuestión de la eficacia de los derechos ha sido una preocupación de muchas disciplinas a lo largo de la historia, lo adecuado sería pues articular todos estos conocimientos para erradicar la gran brecha que existe entre el papel y el diario vivir. Es un hecho notorio que estamos en un mundo globalizado donde la esfera local está indiscutiblemente interconectada con la internacional y que un trabajo conjunto necesariamente contribuirá a la creación de sociedades más igualitarias, con instituciones más sólidas para que puedan constituir alianzas firmes que permitan seguir en el camino del progreso.

A nivel internacional

De acuerdo con los postulados de las relaciones internacionales, la comunidad internacional está compuesta por diferentes actores que interactúan entre sí con la finalidad de mantener u conservar un orden internacional específico para crear un estado de cosas con pretensión de estabilidad. Al interior de dicha comunidad, cada uno de los actores se mueve en el marco de unos intereses para poder actuar, ya sean económicos, sociales, políticos o humanitarios. La problemática planteada anteriormente se traduce, en este nivel, en la ayuda que pide la sociedad civil a actores no estatales para hacer valer sus derechos sin poder erradicar el problema de eficacia de las normas jurídicas, precisamente por los diversos intereses que se sitúan dentro de la comunidad internacional.

Precedente al problema de la materialización de los derechos, está de la creación normativa en el ámbito internacional, por la carencia de una autoridad legislativa que se basa en el concepto formal de soberanía. Sin embargo desde un punto de vista pragmático si existe una superioridad del centro respecto a la periferia para la legislar en unos temas específicos, en tanto el nivel de experticia, el poder y los intereses económicos en juego determinan las condiciones. Esto quiere decir que hay ocasiones en que no se tienen en cuenta los intereses de las poblaciones vulnerables que viven en la periferia, lo cual demuestra que tenemos la misma problemática que se planteaba anteriormente a nivel interno en el caso colombiano, en vista de la asimetría del poder (Halliday, Carrunthers, 2015)

Una solución teórica a la cuestión de la creación normativa internacional, es la regulación por medio de los Ordenes Jurídicos Trasnacionales que permiten que los actores que no son necesariamente sujetos formales (Estados y OOII) participen en el proceso de legislación para suplir las complejidades que en cada materia se producen ( Shaffer & Halliday, 2015) Dentro de estos actores se encuentran los intermediarios que ayudan a determinar si la ley en el papel es más que una adaptación meramente simbólica a los estándares internacionales, ellos se sitúan entre lo global y lo local pero actuando desde lo local, para así dar cuenta de la efectividad de las normas adoptadas.

Es necesario aclarar que actualmente existen varios ordenes jurídicos trasnacionales (TLO’s) en materias como derechos humanos, comercio internacional, normas sobre insolvencia corporativa, entre otras. Que dan cuenta de las diferentes alianzas entre actores privados, estatales, no estatales, academia y muchos más, pero que dejan por fuera a aquellos que carecen de poder frente a todos los anteriores o que si bien los incluyen, los problemas de ejecución son evidentes.

Por ello, no se debe olvidar pues la importancia de la participación de los sectores vulnerables y/o periféricos en la creación de las normas que si bien es el primer paso para el reconocimiento de los derechos, no es el único en el proceso de materialización de los mismos y ahí recae la importancia de la interconexión de la dimensión interna del ODS 16 en relación con el fortalecimiento de las alianzas(ODS 17), en otras palabras, si a nivel local hay una participación cívica efectiva ello necesariamente se expresara en instituciones fuertes e imparciales que a su vez serán capaces de formar alianzas para incrementar la participación de las poblaciones “periféricas” alrededor del mundo.

A partir de este punto se destaca la visión integral de los objetivos, la interacción necesaria entre estos y la profunda interconexión que tienen todos los ámbitos de la sociedad y los impactos que generan hasta las más mínimas acciones .Los Objetivos de Desarrollo Sostenible solo se pueden lograr con el compromiso decidido a favor de alianzas mundiales y cooperación.

Todo esto sin olvidar que existe un grave problema de materialización de las prerrogativas básicas de los individuos en los diferentes sectores de la comunidad internacional y que esto constituye un hecho que no solo afecta a los dos objetivos tratados en este escrito sino a todos y cada uno de los Objetivos del Desarrollo Sostenible y que es un problema que se debe afrontar de manera inmediata y conjunta.

Referencias

Carrunthers, B. G., & Halliday .T. (2009). Bankrupt: Global Lawmaking and Systemic Financial Crisis. Stanford: Stanford UP

Halliday. T & Shaffer. G (2015). Transnational Legal Orders. Transnational Legal Orders: Cambridge University Press, UC Irvine School of Law Research Paper No. 2015-56. Tomado de: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2605625#

Launay-Gama, Claire. (2008). Hacia un concepto de gobernanza diferenciada en Colombia. Ponencia presentada en el Primer Congreso de Ciencias Políticas en Bogotá, Colombia. Tomado de: http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-357.html

Lemaitre R. J. (2009). El derecho como conjuro. Uniandes y Siglo del Hombre Editores. Bogotá.

Prieto S, Luis. (2014). Apuntes de Teoría del Derecho. Editorial Trotta. Madrid

Robinson M. & Healey. J. (1994). Democracy, Governance and Economic Policy: Sub-Saharan Africa in Comparative Perspective (ODI Development Policy Studies). Published by: Overseas Development Institute.

United Nations. (2015). United Nations Sustainable Development Goals, tomado de: http://www.un.org/sustainabledevelopment/sustainable-development-goals/

United Nations Development Programme. (1997). Governance for sustainable human development, UNDP policy document, New York. UNDP. Tomado de: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan022332.pdf

Uprimmy. R, La Rota M. E, Lalinde S., Santa S. (2014). Ante la Justicia, Necesidades Jurídicas y Acceso a la Justicia en Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. Bogotá. Tomado de: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.665.pdf

El comercio electrónico: Desafío para la legislación colombiana

Por: Maria Isabel Aguilar Goez (maguila9@eafit.edu.co)

Estudiante de Derecho, Universidad EAFIT, Colombia

El 24 de marzo 2015, la división en Tecnología y Logística de la UNCTAD ha realizado un informe sobre las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC’s) y el Comercio Electrónico, donde de manera analítica se miran las repercusiones de estas en el desarrollo y se elaboran herramientas políticas y legales que los países en vía de desarrollo pueden adoptar para obtener los importantísimos objetivos del crecimiento económico y el desarrollo sostenible.

La edición 2015 del IER (Information Economy Report) resalta como en algunos países en vía de desarrollo las empresas han logrado implementar medidas para que los usuarios puedan acceder al comercio electrónico, las cuales según el estudio tienen muchísimo potencial, sin olvidar el exhaustivo camino que deben recorrer (UNCTAD, 2015)

Respecto a las grandes multinacionales y las empresas dominantes en el comercio electrónico, es claro que estas cuentan con los recursos para crear sus plataformas e invertir en los softwares que requieren para las transacciones electrónicas, las cuales se han tornado muy comunes en el mercado mundial donde ya la idea del intercambio de bienes y servicios no es únicamente presencial y este hecho como tal constituye un desafío para el derecho.

En las estadísticas aportadas en el informe se puede apreciar que los países pioneros en el uso del comercio electrónico en la modalidad empresa-consumidor (B2C) son en su mayoría países desarrollados. Aquí el aspecto cultural es supremamente relevante ya que en un país como el nuestro existen muchas dudas y miedos al utilizar los medios electrónicos como un medio seguro de pago. Para que tratar de explicar esto es interesante mirar la teoría de la eficacia simbólica del derecho, que en un breve acercamiento se refiere a aquella eficacia o creencia de eficacia que se le dan a las leyes solo por el hecho de que se crean mediante un proceso formal, sin embargo con frecuencia la ineficacia instrumental o practica del derecho es una consecuencia de que sus normas solo buscan dicha eficacia simbólica. Más aun en un tema como lo es la regulación propia del comercio electrónico donde estrictamente se requiere de una eficacia instrumental, por la sencilla razón de que mediante estas normas se protegerá el diario vivir de las personas que consumen en línea o ejercen sus actividades comerciales en línea. Personas que de una manera u otra están inmersas en aquel mundo globalizado del que no podemos escapar donde relaciones jurídicas no presenciales ocurren a diario. De esta manera es primordial crear esa creencia de eficacia instrumental en las instituciones y las normas, en tanto los ciudadanos participaran activamente como consumidores en el comercio electrónico, en otras palabras “El objetivo principal para el desarrollo del comercio electrónico es generar confianza para que tanto consumidores como empresas tengan la seguridad de que sus transacciones no serán interceptadas ni modificadas, que el vendedor y el comprador sean identificables, y que los mecanismos de transacción sean accesibles, legales y seguros” (COM – 1997, 157 final)

Es necesario precisar que jurídicamente las operaciones de consumo no son consideradas como comerciales , sin embargo en el comercio electrónico existen cuatro modalidades que son; B2C (Business-to-Consumer) Empresas que venden al público en general,B2B (Business-to-Business): Empresas haciendo negocios entre ellas, B2G (Business-to-Government): Empresas que venden a instituciones de gobierno y C2C (Consumer-to-Consumer): Plataforma a partir de la cual los consumidores compran y venden entre ellos.

En lo que a la normatividad colombiana respecta si existe una ley que regula el comercio electrónico. Es la ley 527 de 1999 y el decreto reglamentario 1747 de 2000 que se encuentran fundamentados en los principios que propone la ley de comercio electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI. Dicha ley abarca “las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;” es decir el modo B2C si está incluido es este tipo de normatividad y esta será la modalidad la que se analizara en este artículo. Aquí también es necesario tener en cuenta que el 12 de junio de 1996 La Comisión aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI de comercio electrónico regulando sobre los temas y exigencias propias de la época y en nuestro país se vino a incorporar al ordenamiento jurídico interno en el año 1999.Hoy estamos en el 2015 y velocidad a la que se mueven las tecnologías y como han cambiado las relaciones comerciales, son hechos que demuestran la necesidad de una legislación más avanzada acorde a los nuevos objetivos mundiales y también por los diversos derechos patrimoniales y personas que se pueden ver comprometidos mediante esta modalidad comercial.

Un asunto vital a la hora de que un consumidor realice compras por medio del e-commerce es el uso de las tarjetas de crédito. En Colombia solo 12 pesos, de cada 100 que los colombianos destinan para sus gastos, se pagan con tarjetas de crédito, lo que sitúa al país en el sexto lugar entre un grupo de 18 países de Latinoamérica, donde, en general, el uso del dinero plástico es bajo (BSLatam) asimismo en el estudio incluido en el IER 2015 se habla de la población que utiliza medios electrónicos para comprar en Colombia y podemos ver que nos encontramos en el último lugar de América Latina. En dicho índice expuesto por este informe de la UNCTAD se incluyen variables tales como la cobertura de los envíos, uso de las tarjetas de crédito, capacidad del internet y tenencia de servidores seguros con el porcentaje de población que compra en línea. En suma lo que el índice nos muestra sobre nuestro país es que a pesar de que en Colombia la cantidad de gente que utiliza el comercio electrónico es relativamente poca. No cuentan con los elementos necesarios para desarrollar una compra segura y en buenos términos.

Por lo expuesto anteriormente estamos frente a dos problemas; uno socio-cultural sobre la inseguridad e ignorancia de la utilización de estos medios que comprende la falta de capacitación ciudadana y la falta de acceso a los medios para utilizar el e-commerce como problema político y uno jurídico que da cuenta de la necesidad de adecuar las normas existentes a los estudios brindados por los organismos internacionales expertos en comercio electrónico en todas sus modalidades.

Algunos se preguntaran ¿Por qué apostarle a una regulación más completa y actualizada del tema si precisamente en el estudio se confirma que son muy pocas las personas en Colombia que utilizan la modalidad B2C? Pues porque no siempre tenemos que ser un país reactivo, que lleva al mundo jurídico una situación fáctica cuando ya es inevitable, debemos tener una mentalidad preventiva y anticipada de los riesgos que este tipo de intercambio no presencial pueda generar para los ciudadanos. De esta manera aunque existan pocas personas en Colombia estrechamente familiarizadas con el e-commerce no significa que no deba existir una legislación apropiada para ello.

La ley 527de 1999 debería desarrollar la modalidades del comercio electrónico mediante una normatividad que obedezca a los estudios de los órganos internacionales expertos en el caso, asimismo sería más acorde con los Objetivos del Desarrollo del Milenio propuestos con las Naciones Unidas que están haciendo transición hacia los Objetivos de Desarrollo Sostenible. En tanto estos plantean lo crucial que es “fortalecer la integración de los países en desarrollo en el sistema de comercio multilateral, según se mida por su diversificación comercial y su participación en el valor agregado. De manera similar, será esencial abordar la división digital en crecimiento. Solo entonces se podrá cosechar el poder de transformación de las TIC y la revolución informática para proveer un desarrollo sostenible para todos” (Naciones Unidas)

Con esto vemos lo esencial que es la sintonía con esos objetivos en razón de la gran importancia que representa el comercio electrónico para el desarrollo de un país. El ODM8 que busca fomentar una asociación mundial para el desarrollo, destaca la capacidad para los países como el nuestro en vía de desarrollo para alcanzar niveles altos de crecimiento económico (Torres, 2014), situación en la que el comercio electrónico es una variable crucial, que al consolidarse proporcionaría unas ganancias de eficiencia economía al reducir los costos de intermediación y si hay un alto aprovechamiento del comercio electrónico se generarían menos costos para la economía colombiana(DNP,2009, p.10)

Siendo así, cuando se cambie la percepción cultural sobre el comercio electrónico, cuando más ciudadanos tengan los medios para acceder fácilmente a este y cuando existan leyes completas y sintonizadas con los instrumentos internacionales que regulan el tema. El desenvolvimiento del comercio electrónico en Colombia progresara incrementando las variables del comercio y la inversión que son primordiales para un constante desarrollo.

Referencias

• Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la comisión de las comunidades europeas al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre iniciativa europea de comercio electrónico(COM – 1997, 157 final)
• Departamento Nacional de Planeación. (2009). CONPES 3620. Lineamientos de política para el desarrollo e impulso del comercio electrónico en Colombia. Bogotá.
• Naciones Unidas. (s.f.). Objetivos de desarrollo del Milenio Informe 2015. New York. http://www.undp.org/content/dam/undp/library/MDG/spanish/UNDP_MDG_Report_2015.pdf
• Torres, R. A. (2014). La OMC y el logro de los ODM: lecciones para la Agenda de Desarrollo post 2015. 
• UNCTAD (2015) Reporte de la Economias de la Informacion 2015. Obtenido de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ier2015_en.pdf