Bitcoin & smartcontracts: Un análisis jurídico de estos frente a la intermediación financiera

Artículo de opinión de: María Isabel Aguilar Goez
Analista del Observatorio en Comercio, Inversión y Desarrollo
Universidad EAFIT

Las crisis financieras y la pérdida de confianza en el sistema bancario, son unas de las razones por las cuales se han ingeniado mecanismos de financiación que no implican la participación de un intermediario. Este proceso de desintermediación financiera ha implicado un desarrollo creciente de los mercados financieros, −especialmente del de capitales−, y la consecuente pérdida de relevancia de los productos bancarios más tradicionales (Ruiz, 2014).

El avance tecnológico de los últimos años es tal vez el factor más importante en el proceso de transformación del sistema financiero ya que por medio de la tecnología se permite administrar la información más fácilmente, bajo la premisa de que la esta constituye el activo más importante para gestionar la compraventa de los títulos, el pago de las correspondientes obligaciones y la solución de los posibles conflictos e incumplimientos en los mandatos contractuales.

Así las cosas, en un mundo tan interconectado y cada vez más dominado por la tecnología, la innovación nace de la necesidad de las nuevas generaciones de evitar cualquier tipo de contacto con entidades bancarias o intermediarios financieros, lo cual se traduce en la creación de nuevos instrumentos, como por ejemplo las plataformas Blockchain, la moneda digital Bitcoin y los “contratos inteligentes” (en adelante, smartcontracts).

Todo este tipo de mecanismos hacen parte del FinTech, entendido como un movimiento que cubre desde innovaciones digitales hasta modelos de negocios habilitados para innovar en el sector financiero. De la misma manera, instrumentos como estos, pueden revolucionar la forma en que las empresas existentes crean y entregan productos y servicios, ofrecen nuevas puertas de entrada para el emprendimiento, democratizan el acceso a los servicios financieros, pero también crean problemas significativos de privacidad, regulación y aplicación de la ley (Philippon, 2016).

En este artículo corto, se pretende explicar en qué consiste la plataforma Blockchain, la moneda Bitcoin y los smartcontracts, su funcionamiento, su potencial impacto en la legislación y en el sector financiero así como los beneficios y riesgos que representan para los usuarios, clientes o inversionistas.

Se podría definir Blockchain como una base de datos autoritaria o una plataforma descentralizada. Esto quiere decir que cuando alguien solicita una transacción, esta solicitud es manejada o transmitida a una red peer to peer (P2P), en otras palabras, no existe un administrador central sino que cada computadora por sí sola es un participante y hace parte de una red. De esta manera, la transacción es confirmada por medio de la crypto-moneda (cyptocurrency), la cual constituye el medio de cambio. 

Posteriormente las técnicas de encriptación utilizadas permiten la creación de unidades de bitcoin, como una especie de activo digital y se procede a verificar la transferencia de fondos (Nakamoto, 2009). Este activo no tiene valor intrínseco, es decir, no es redimible o convertible a otro commodity como el oro, no tiene forma física y su creación no depende ni está determinada por un banco central u otro tipo de intermediario, ya que la red está completamente descentralizada (Blockgeeks, 2016).

De esta manera, el valor extrínseco de esta moneda está basado en la aceptación voluntaria de quienes escogen negociar o comprar con esta. Actualmente, bitcoin es la crypto-moneda más utilizada con la tasa de capitalización más alta del mercado, que más se intercambia a otras monedas y es usada frecuentemente por los pequeños empresarios. A pesar de esto, existen otras crypto-monedas que están siendo desarrolladas con características y diseños distintos a la misma (Norton Rose Fullbright, 2014). 

Respecto a los smartcontracts, se entienden estos como protocolos digitales que facilitan la verificación, la ejecución y el cumplimiento de lo que se contiene en los códigos (Kiwiat, 2015). Son instrumentos que ayudan a intercambiar dinero, propiedades, participaciones, acciones o cualquier valor en un ambiente libre de conflicto, evadiendo la necesidad de un intermediario, por medio de la plataforma de Blockchain, aunque no necesariamente ligados a ésta y utilizando como moneda de pago digital a bitcoin. Dichos contratos están expresados en un lenguaje de código y son guardados, replicados en el sistema y supervisados por la red descentralizada de computadores que dirigen la cadena de bloques de datos Blockchain.

Una de las diferencias más puntuales con los contratos tradicionales es lenguaje, en tanto los smartcontracts se refieren específicamente al uso del código similar a un lenguaje de programación como JavaScript o HTML para articular, verificar y ejecutar un acuerdo entre las partes (Stark, 2016), mientras que un contrato típico se redacta utilizando lenguaje natural y está sujeto a las reglas de interpretación de la ley.

El hecho de representar los términos contractuales mediante un código, en lugar del lenguaje natural, podría traer claridad y previsibilidad a los acuerdos. Un smartcontract podría ser probado en contra de cualquier conjunto de hechos materiales, lo cual permite a los abogados de cada parte del acuerdo, saber exactamente cómo se ejecutaría el contrato, digitalmente hablando.

Ahora bien, es importante destacar que esta herramienta ya está siendo ampliamente utilizada, en lo que respecta al sector financiero, algunas instituciones como Nasdaq en asociación con Chain están desarrollando plataformas de negociación de acciones en el mercado privado (Ibíd.). Asimismo, teniendo en cuenta que los activos y los valores desmaterializados se transan a través de un sistema de negociación, es decir, que se realizan de manera electrónica, este tipo de contratos podrían ser un complemento, en tanto lenguaje utilizado no es natural o convencional, sino expresado en códigos. 

En principio, estos contratos podrían usarse para todo tipo de situaciones, desde derivados hasta primas de seguros, incumplimientos contractuales, créditos, servicios financieros y crowdfunding. Sin embargo, incluso este tipo de contratos de carácter auto-ejecutables, tendrán que hacer referencia a términos legales y conceptos que definirán los derechos de cada parte y si su relación conduce a un litigio. Como consecuencia de esto, la aparición de los smartcontracts conducirá a una reevaluación de la práctica común, ya que tanto los abogados como los clientes deberán determinar qué acuerdos y términos son los más adecuados para codificar, cuáles deberían permanecer en leguaje convencional y cómo combinar los mejores aspectos de cada uno(Ibid.).

La postura de los abogados al enfrentarse a las potenciales implicaciones de los smartcontracts podría ser muy diversa, bien sea una postura reacia o escéptica que afirme que este tipo de contratos inteligentes nunca van a reemplazar a los tradicionales en su totalidad o una actitud menos radical orientada a aceptar su existencia y asesorar a los clientes sobre los riesgos que traen, eso sí ,teniendo siempre presente que aún existen muchos tipos de acuerdos que difícilmente podrán expresarse plenamente en código o ejecutarse en un ordenador, por ejemplo, aquellos que implican el desempeño humano u obligaciones de hacer intuito persone, en lugar del intercambio de activos desmaterializados.

Es pertinente aclarar que si bien estos contratos y la moneda digital están tomando mucha fuerza actualmente, se deben analizar varios aspectos, riesgos y consecuencias, desde lo internacional a lo local. En términos de gobernabilidad financiera internacional, según Zapata (2012), el concepto se enmarca dentro de la discusión más amplia sobre si el derecho debe responder a los fenómenos de rango internacional o si la respuesta debe ser dada por los sistemas locales. En el caso monetario y financiero se trata de identificar un sistema normativo apto para regular el fenómeno económico de la internacionalización. Puesto en términos precisos, la gobernabilidad financiera internacional es la respuesta desde el punto de vista del derecho, a la internacionalización financiera y monetaria.

Teniendo en cuenta esta definición, fenómenos como los descritos, que permitirían hacer una transacción sin ningún tipo de intermediario es una cuestión nivel mundial que se debe enfrentar con soluciones jurídicas que abarquen todo el sistema, en vista del riesgo sistémico que podría generar en el mercado y por las repercusiones que pueda tener esto en los derechos de los inversionistas. 

Cabe preguntarse entonces, en caso de un conflicto, ¿Cuál sería la ley aplicable?, o ¿Qué pasaría si el código no suple alguna necesidad del contrato? A parte de esto, en términos tributarios, una vez efectuada la transacción y generada la renta ¿Cómo se cobraría ese impuesto? ¿Quién lo cobraría? Por otro lado, si no existe un intermediario para la transacción o compra de unas acciones, ¿De qué manera se llevará a cabo todo el procedimiento relativo a SARLAFT (Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo), teniendo en cuenta el anonimato de las partes? o ¿Cómo van a ser regulados los intercambios? ¿Cómo se van invalidar las transacciones fraudulentas cuando todas las transacciones utilizando bitcoin, son irreversibles?
Respecto al asunto tributario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado que la crypto-moneda bitcoin, al momento de ser intercambiada por una moneda tradicional está exenta de impuesto al valor agregado (Skatteverket v David Hedqvist Case C-264/14). Como consecuencia de esta postura del TJEU, algunos de los países miembros de la UE que han sostenido que la crypto-moneda bitcoin está sujeta a IVA, deben cambiar esta determinación y exceptuarla de este impuesto.
En cuanto a los otros riesgos que esta moneda representa, al ser almacenada en una cartera digital, puede ser “hackeada” o simplemente el hecho de olvidar la contraseña de la cartera implicaría la pérdida del dinero que contiene, ya que de acuerdo con la Autoridad Bancaria Europea, no existen agencias centrales que guarden las contraseñas o emitan unas nuevas (European Banking Authority, 2013) citado por (Norton Rose Fullbright, 2014).
Todos los interrogantes planteados anteriormente dependen en gran manera de la naturaleza que se le dé en un ordenamiento jurídico determinado, es decir, en algunos países como Reino Unido se ha catalogado como un “token”, en otros como un “voucher”, un commodity o simplemente como un activo o un capital para poder incluirlo sobre el impuesto sobre la renta (Ibid.). 

Finalmente, en lo ateniente al ordenamiento jurídico colombiano, la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el Concepto 2017008234-001 del 23 de febrero de 2017 manifestó que las monedas virtuales, como el bitcoin no son una moneda en este país y, por lo tanto, no constituyen un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, en otras palabras no es susceptible de ser recibido como medio de cumplimiento de las obligaciones. 

Bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países y en consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones que trata el Régimen Cambiario, expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.

Como se puede apreciar, la posición de las autoridades colombianas frente al tema se orienta a negar que bitcoin sea una moneda por los efectos que esto podría generar para adquirir bienes o para intercambiar ese “activo” por otras divisas, sin embargo en algún momento se le deberá darle una definición que permita aplicarle un tratamiento normativo distinto, sin olvidar que la política de –no regular- no siempre es la más efectiva, más aun cuando instrumentos como los explicados están adquiriendo muchos adeptos esto fundamentado en que las transacciones efectuadas no requieren a un intermediario ni pagar el costo adicional que ellos solicitan para obtener una rentabilidad y  solventar su mismo funcionamiento.

Referencias

• Blockgeeks. (2016, December 15). What Are Smart Contracts? A Beginner's Guide to Smart Contracts. Retrieved March 01, 2017. Recuperado de http://blockgeeks.com/guides/smart-contracts/
• European Banking Authority. (2013).,‘Warning to consumers on virtual currencies’ EBA/WRG/2013/01.Recuperado de: https://www.eba.europa.eu/documents/10180/598344/EBA+Warning+on+Virtual+Currencies.pdf 
• Kiviat, Trevor I. Beyond Bitcoin: Issues in Regulating Blockchain Transactions, 65 Duke L.J. 569 (2015). Recuperado de: http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol65/iss3/
• Nakamoto, S., Bitcoin: A Peer-To-Peer Electronic Cash System 8 (2009). Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf [https://perma.cc/MW6Y-WSCR].
• Norton Rose Fulbright.( 2014)., Bitcoin and your business: what you need to know. Consultado 17 de marzo 2017. Recuperado de: http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/119023/bitcoin-and-your-business-what-you-need-to-know
• Philippon, T. (2016)., The FinTech Opportunity. Recuperado de: http://pages.stern.nyu.edu/~tphilipp/papers/FinTech.pdf
• Pohjanpalo, K. (2014)., ‘Bitcoin judged commodity in Finland after failing money test’,. Recuperado de: https://www.bloomberg.com/news/articles/2014-01-19/bitcoin-becomes-commodity-in-finland-after-failing-currency-test
• Ruiz. E. (2014). “La nueva era de los mercados financieros y su globalización”. Recuperado de: http://oikonomics.uoc.edu/divulgacio/oikonomics/es/numero02/dossier/eruiz.html
• Stark, J.(2016)., How Close Are Smart Contracts to Impacting Real-World Law?., Recuperado de: http://www.coindesk.com/blockchain-smarts-contracts-real-world-law/
• Zapata, A. (2012). Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional de. Universidad del Externado.